E. Posibles criterios para evaluar la idoneidad de un programa de compliance
Aún no existe ninguna sentencia en la que se estime la idoneidad de un sistema de compliance que permita eximir de responsabilidad penal a la PJ.
Pese a lo concreto de los requisitos descritos por el art. 31 bis para la exoneración de las personas jurídicas, lo cierto es que ni la mera existencia del programa con carácter formal garantiza la eventual exoneración de la persona jurídica (debe probarse su idoneidad y la existencia de una verdadera «cultura de cumplimiento normativo») ni tampoco la comisión del delito conlleva automáticamente la descalificación del programa por inefectivo. Tal y como han señalado los propios Fiscales en la Circular 1/2016, «el delito no invalida necesariamente el programa de prevención, que puede haber sido diseñado e implementado adecuadamente sin llegar a tener una eficacia absoluta. En atención a esta realidad, la idoneidad se establece en el articulado con carácter relativo, admitiendo como eficaz un programa que solo permite «reducir de forma significativa» el riesgo de comisión del delito, adjetivación imprecisa que obligará al juez a efectuar un difícil juicio hipotético y retrospectivo sobre la probabilidad que existía de la comisión de un delito que ya se ha producido».
La Fiscalía sostiene, también en este extremo, un criterio marcadamente distinto del que ha defendido la jurisprudencia respecto de la evaluación de la eficacia del modelo. El Tribunal Supremo ha entendido que los requisitos legalmente establecidos por el artículo 31 bis del Código Penal deben considerarse suficientes para permitir la exoneración de la persona jurídica (siempre que todos ellos se hubieran cumplido con anterioridad a la comisión del delito y el modelo fuera ex ante razonable para su evitación), sin que quepa
exigir requisitos adicionales como la existencia de una cultura de cumplimiento, cuya existencia se desprende de la propia idoneidad del modelo. Según ha establecido el Alto Tribunal en la STS de 29 de febrero de 2016 (RJ 2016, 600), «los presupuestos específicos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o elementos del tipo objetivo a que se refiere la sentencia mayoritaria, vienen expresamente definidos por el Legislador en los párrafos a) y b) del párrafo 1º del art 31 bis CP, y estos son los que deben ser probados por la acusación, y expresamente reflejados en el relato fáctico de la sentencia, para permitir la subsunción jurídica adecuada. No pretendemos, con esta afirmación, otorgar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas una naturaleza objetiva. La persona jurídica es responsable penalmente de los delitos cometidos por sus representantes o dependientes en el contexto empresarial, societario o asociativo (art. 31 bis 1º CP), porque es culpable (en la escasa medida en que este concepto puede ser aplicado a una persona jurídica, que no deja de constituir una ficción). Pero esta culpabilidad la infiere el Legislador, en el apartado a) del art. 31 bis CP que es el aquí aplicado, del hecho de permitir que sus representantes cometan un acto delictivo, en nombre y por cuenta de la sociedad y en su beneficio. Y se fundamenta en los principios generales de la «culpa in eligendo» y la «culpa in vigilando», o incluso, si se quiere profundizar más, de la culpa «in constituendo» y la culpa «in instruendo». Sin constituir un elemento adicional del tipo objetivo que exija a la acusación acreditar en cada supuesto enjuiciado un presupuesto de tipicidad tan evanescente y negativo como es demostrar que el delito ha sido facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho en el seno de la persona jurídica afectada, «como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran», que es lo que, con cierta confusión, constituye el elemento típico que exige acreditar en cada caso la sentencia mayoritaria (fundamento jurídico octavo)».
En cambio, la Fiscalía General del Estado entiende que debe exigirse, adicionalmente, un compromiso ético empresarial (una cultura de cumplimiento) que trasciende la existencia formal del modelo de prevención. En términos de la Circular 1/2016, «los modelos de organización y gestión no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial. Por eso, la clave para valorar su verdadera eficacia no radica tanto en la existencia de un programa de prevención sino en la importancia que tiene en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en qué medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Este criterio general presidirá la interpretación por los Sres. Fiscales de los modelos de organización y gestión para determinar si, más allá de su conformidad formal con las condiciones y requisitos que establece el precepto, expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales».
Además, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado proporciona a los Sres. Fiscales una serie de pautas exegéticas que, sin perjuicio de las circunstancias de cada caso concreto, pueden servir como criterios generales para evaluar la eficacia del modelo de prevención de las personas jurídicas:
- La regulación de los modelos de organización y gestión debe interpretarse de manera que el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica no quede vacío de contenido y sea de imposible apreciación en la práctica. Ha de evitarse, por lo tanto, que la mera adopción de estos modelos constituya un salvoconducto para la impunidad de la persona jurídica blindándola, no solo por los actos de las personas de menor responsabilidad en la empresa sino también por los de quienes la administran, representan y hasta diseñan y vigilan la observancia de tales programas.
- Los modelos de organización y gestión no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial. Por eso, la clave para valorar su verdadera eficacia no radica tanto en la existencia de un programa de prevención sino en la importancia que tiene en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en qué medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento, y expresa un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales.
- Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por empresas, corporaciones o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse como un elemento adicional más de su observancia pero en modo alguno acreditan la eficacia del programa, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.
- Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía. El comportamiento y la implicación del Consejo de Administración y de los principales ejecutivos son claves para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía. Por el contrario, su hostilidad hacia estos programas, la ambigüedad, los mensajes equívocos o la indiferencia ante su implementación traslada a la compañía la idea de que el incumplimiento es solo un riesgo que puede valer la pena para conseguir un mayor beneficio económico. La responsabilidad de la sociedad no puede ser la misma si el delito lo comete uno de sus administradores o un alto directivo que si lo comete un empleado.
- La responsabilidad corporativa no debe valorarse igual en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquellos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al perseguido por el delincuente. En los supuestos en los que el delito fue cometido por el sujeto en beneficio propio, con un beneficio solo indirecto para la persona jurídica, se indica a los Sres. Fiscales que deberán valorar de manera especial que los modelos de organización y control de la compañía establezcan altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados y su aplicación en el caso concreto.
- La detección de delitos forma parte, junto con la prevención, de su contenido esencial. Los Sres. Fiscales deben conceder especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación, de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo la eficacia del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo.
- La comisión de un delito no invalida automáticamente el modelo de prevención, pero este puede quedar seriamente en entredicho a tenor de la gravedad de la conducta delictiva y su extensión en la corporación, el alto número de empleados implicados, la baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y duración de la actividad criminal. Todas estas circunstancias deberán ser tenidas en cuenta para valorar la eficacia del modelo.
- El comportamiento de la corporación en relación con anteriores conductas es relevante para deducir la voluntad de cumplimiento de la persona jurídica y en qué medida el delito representa un acontecimiento puntual y ajeno a su cultura ética o, por el contrario, evidencia la ausencia de tal cultura, desnudando el modelo de organización como un mero artificio exculpatorio. La firmeza en la respuesta ante vulneraciones precedentes transmite igualmente a los empleados un mensaje claro de intolerancia ante conductas no éticas. También será objeto de valoración por los Sres. Fiscales la existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite, aunque se refieran a conductas delictivas diferentes a la investigada, así como de sanciones en vía administrativa.
- Las actuaciones llevadas a cabo por la persona jurídica tras la comisión del delito han de ser igualmente evaluadas. La adopción de medidas disciplinarias contra los autores o la inmediata revisión del programa para detectar sus posibles debilidades, introduciendo en su caso las necesarias modificaciones, son muestra del compromiso de los dirigentes de la corporación con el programa de cumplimiento. La restitución, la reparación inmediata del daño, la colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de una investigación interna, sin perjuicio de su consideración como atenuantes, revelan indiciariamente el nivel de compromiso ético de la sociedad y pueden permitir llegar a la exención de la pena. Operan en sentido contrario el retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no colaboradora con la justicia.
Conclusiones
PRIMERA.– Las circunstancias que deberán acreditarse, que deberán probarse durante un proceso penal, para comprobar la idoneidad de un sistema de compliance se regulan en el art. 31 bis 5 del Código Penal.
SEGUNDA.– Teóricamente, a la acusación le corresponde probar que la persona jurídica, en la gestión de su actividad, ha incurrido en riesgos penales por encima del nivel jurídicamente aceptable.
Ahora bien, existe un sector de la doctrina y de la judicatura, además de la FGE, que considera que corresponde a la PJ investigada acreditar la competencia de su sistema de compliance, al entender que se trata de una causa de exclusión de la responsabilidad penal y que, por tanto, no forma parte del tipo objetivo del art. 31 bis CP.
TERCERA.– El sistema de compliance, como prueba, podrá introducirse durante el transcurso del procedimiento penal, hasta la presentación del escrito de defensa. Será importante el planteamiento estratégico defensivo a la hora de tomar esta decisión.
CUARTA.– Para introducir los programas de cumplimiento normativo como prueba en un proceso penal es necesario combinar la prueba documental, aportando no sólo el diseño del modelo, sino también todos los documentos generados con su implementación y su ejecución, junto con las pruebas testificales de los directivos y los trabajadores de la entidad y, en su caso, con las periciales, ya del auditor del programa o del certificador externo, ya del CO u oficial de cumplimiento, que podría ser llamado como testigo o, en su caso, como testigo perito, en atención a su integración en la entidad acusada y a sus conocimientos técnicos sobre gestión de riesgos, administración y dirección de empresas y compliance penal.
QUINTA.– Las certificaciones no pueden entenderse como “prueba reina” y autosuficiente para acreditar la eficacia de los programas de cumplimiento y su efectiva implementación en la organización, ni tampoco pueden servir para hurtar la función valorativa del Juez.
SEXTA.- Aún no existe ninguna sentencia en la que se estime la idoneidad de un sistema de compliance que permita eximir de responsabilidad penal a la PJ.
Tan sólo podemos remitirnos a las pautas exegéticas que establecen las Circulares de la FGE.
Si no viste la segunda parte de este documento, te dejamos el enlace aquí.
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