Okupación delincuencial, medidas cautelares en el proceso penal. Delitos permanentes y Flagracia
En mi opinión la ficticia contraposición entre los derechos a la inviolabilidad de domicilio y a la propiedad, por una parte y el derecho a la vivienda, por otra, está resuelta sin ambages en nuestro ordenamiento jurídico.
La inviolabilidad del domicilio se proclama en el artículo 18 de la Constitución, entre los derechos fundamentales, sin limitación alguna en su ejercicio.
El derecho a la propiedad privada se reconoce en el artículo 33, inserto éste entre los “Derechos y Deberes de los Ciudadanos” y solo puede ser eventualmente perturbado en virtud de “causa justificada de utilidad pública o interés social mediante la correspondiente indemnización”.
En cambio, el derecho de los ciudadanos españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada que también está en nuestra Constitución, en su artículo 47, no pertenece a los derechos y libertades de los ciudadanos; sino a los “Principios Rectores de la Política social y Económica” y tal derecho se proclama a continuación, expresamente sujeto al correlativo deber de los “poderes públicos” que según el artículo 47, “promoverán las condiciones necesarias” para hacer efectivo este derecho.
Concluyo, pues, en que nuestro Código Penal desarrolla la Constitución de modo certero al penar el allanamiento de morada, (art 202 CP); el allanamiento de domicilio de personas jurídicas, (art 203 CP) y la usurpación violenta y ocupación de bienes inmuebles vacíos, (art 245 CP).
Nuestro código punitivo protege, así, derechos reconocidos en la Constitución como bienes jurídicos susceptibles de ataques violentos o coercitivos, en ocasiones y, en otras, simplemente frente a vías de hecho, adoptadas por el sujeto activo sin autorización del titular legítimo (art 245, 2. CP)
Nadie ha propuesto todavía la derogación de estos delitos, aunque se advierte cierta tendencia en la legislación de nuevo cuño, como la Ley de Vivienda, a poner el acento con mayor insistencia e intensidad en el derecho a una vivienda digna, de forma que el legislador aparentemente orilla por omisión los derechos fundamentales a la propiedad y a la inviolabilidad domiciliaria más arriba citados, en sentido divergente con lo dispuesto en nuestra Carta Magna.
Resulta oportuna la cita de otro derecho fundamental que viene al caso, el reconocido en el artículo 24 CE, “derecho a la tutela Judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. Es un derecho fundamental procesal, igualmente de insoslayable e imperativa protección cuyo deber recae sobre juzgados y tribunales.
Pues bien, conjugando las normas antes citadas creo indiscutible que ante la comisión indiciaria de los delitos de ocupación y con independencia de su gravedad y mayor o menor punición, la actuación de los Juzgados del foro penal, las fiscalías y sus subordinadas fuerzas policiales, no tienen más conducta a seguir al inicio de la obligada investigación que cumplir con las normas más elementales (art 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) en orden a proteger a la víctima adoptando las medidas cautelares que reponen el bien jurídico atacado y deben entregarlo de inmediato a la persona ofendida por el delito, aunque sea a título provisional, a resultas del proceso.
Nadie entendería que detenido el ladrón de un vehículo no se entregara el automóvil sustraído a su titular, o que el sujeto indiciariamente acusado de hurto conservara en su poder los efectos robados, privando de la posesión a su legítimo titular, hasta el fin del proceso.
La oposición a tan elemental medida cautelar que debería adoptarse en base al derecho a la tutela judicial citada, consiste en mi opinión en un mal entendido concepto sobre lo que es flagrante y lo que no lo es. Me parece, con todo respeto, una leyenda urbana elevada a categoría de jurisprudencia menor y aunque fuere mayor, la idea de que la ocupación solamente tiene carácter de flagrante cuando se denuncia antes de las 24 horas de haberse producido.
Creo firmemente que los delitos de los artículos 202, 203 y 245 del Código Penal, por su carácter de permanentes son flagrantes desde que se produce la ocupación propiamente dicha hasta que cesa. No cabe duda sobre tal carácter, reforzado por su descripción típica que cuando menos en el 202 y 203, 2 y 245, 2, contienen como conductas punibles “cuando se mantuviere (en la morada) contra la voluntad del morador” o “se mantuviere contra la voluntad del titular”, expresiones éstas que refuerzan el carácter de permanente y, por ende, flagrante de los delitos en cuestión. La infracción penal se está produciendo mientras dura la posesión ilícita y la entrega rápida de la posesión a favor del titular en cuanto se denuncia resulta, así, obligada en buena tutela judicial efectiva.
El Colegio de la Abogacía de Barcelona que entre otras cosas, promovió una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal validada por el Congreso de Málaga, mediante la introducción de un nuevo artículo 544 sexies, reforzaba dicho concepto posibilitando el desalojo en el plazo de 48 horas. Dicho Proyecto de “lege ferenda” no hace más que redundar en la medida cautelar a efectos de tipificarla, reforzando así el llamado Principio de Legalidad Procesal (art 1 Lecrim) y dotando de mejores herramientas a los órganos del Poder Judicial al efecto.
El mencionado proyecto que contenía, además de la introducción del mencionado artículo 544 sexies en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una reforma de la Ley de Bases de Régimen Local y otra de la ley de Propiedad Horizontal que con toda seguridad serán mencionadas en otras ponencias, fue asumido por el PDeCAT y presentado en el Congreso de los Diputados. Desgraciadamente la disolución de las Cortes con motivo de las últimas elecciones interrumpió su tramitación que debería ser asumida de inmediato en la próxima legislatura.
En otro orden de cosas, aunque en el mismo sentido y con la finalidad de reforzar a las víctimas y su tutela efectiva, creo que sería relevante una reforma del artículo 795 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, añadiendo los delitos de allanamiento y usurpación a los flagrantes enumerados en el artículo citado, como los que deben seguir los trámites del Enjuiciamiento Rápido.
Emilio J. Zegrí Boada
Abogado
Octubre de 2023
